Por Aluisio A. Maciel Neto Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Fernando Henrique de M. Araujo Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Rafael Abujamra Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Tomas B. Ramadan Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Luciano G. de Q. Coutinho Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Cassio R. Conserino Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Jose Reinaldo G. Carneiro Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Marcus Vinicius M. dos Santos Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Tiago Dutra Fonseca Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Por Luis Claudio Davansso Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Ao redor de dois pontos candentes, gira toda a vida do gênero humano: o indivíduo e a coletividade. Compreender a relação entre ambos, unir harmoniosamente essas duas grandes potências que determinam o curso da história, pertence aos maiores e mais árduos problemas com que a ciência e a vida se defrontam. Na ação, como no pensamento, prepondera ora um, ora outro dentre esses fatores [1].
Brevemente o Supremo Tribunal Federal julgará a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, por meio do Recurso Extraordinário 635.659. Dado o caráter de “repercussão geral”, a decisão da Corte acarretará ou não a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.
Discute-se, em síntese, a constitucionalidade do crime de porte de entorpecentes, pois violaria os direitos fundamentais da intimidade e da vida privada, expressos na Constituição Federal, bem como o Princípio Penal da Lesividade.
Com a devida vênia, a tese de inconstitucionalidade esposada não resiste à luz Constitucionalismo Contemporâneo, salvo se o decisório se basear em falida e inócua medida de política criminal minimalista que vigora no país na última década.
A evolução histórica dos Direitos Fundamentais revela a existência de normas que ora evidenciam o individuo, o particular, ora prestigiam a coletividade, o todo. As primeiras, denominadas de “liberdades públicas”, expressam os “direitos de primeira geração” e têm o escopo de preservar o núcleo particular de prerrogativas frente ao Estado. As segundas, denominados “direitos metaindividuais”, revelam a existência de normas que visam a preservação do todo, a defesa da coletividade, ainda que contra a ação ou o exercício de faculdades individuais (direitos de terceira geração).
A coexistência de direitos de naturezas distintas acarreta uma das características dos direitos fundamentais, a sua relatividade. Isto é, nenhum direito fundamental pode ser considerado absoluto, pois plenamente possível a ocorrência de colisões eventuais, que devem ser analisadas sob o manto do Princípio da Proporcionalidade.
Nas palavras de Ingo Sarlet [2], “o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros, para mais (excessos) ou para menos (deficiência), configuram irretorquíveis violações ao princípio”.
O Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na Adin nº 3.112, bem evidenciou o emprego do Principio da Proporcionalidade em nosso sistema jurídico:
“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Utilizando-se da expressão de Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibi¬ção do excesso (Übermassverbote), mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção deficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)”.
No mesmo sentido a lição do eminente Ministro Celso de Mello (MS n. 23.452/RJ, j. em 16/09/1999, Pleno do STF):
“Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”
O direito à saúde está previsto no artigo 6o da Constituição Federal de 1988, aqui sob o enfoque de direito social e no artigo 196 do mesmo texto constitucional como direito de toda a coletividade.
No caso em questão, coteja-se o Direito à Privacidade e à Vida Privada, traduzido na liberdade individual de se consumir entorpecentes, e os Direitos Coletivos à Saúde e Segurança Pública, de se impedir a disseminação de drogas na sociedade. Tal conflito, para a aplicação do Princípio da Proporcionalidade, pressupõe a análise da política criminal de combate às drogas que vigora no país.
Desde 2006, o Brasil adotou política criminal de abrandamento em relação ao tema.
A principal mudança foi a despenalização do uso de entorpecentes, preconizando apenas a aplicação de penas alternativas. Sem distinguir cientificamente entre usuários eventuais e dependentes químicos, a Lei 11.343/06 passou a considerar que todo aquele que seja abordado com drogas para consumo pessoal estaria sujeito apenas a penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e inclusão em programa ou curso educativo.
Ao longo da última década, a política criminal minimalista não surtiu os efeitos esperados. Pelo contrário, criou uma situação esquizofrênica entre a ineficácia do combate às drogas e o aumento de consumo e de circulação de entorpecentes no país.
Segundo o relatório anual da ONU do ano de 2013, contrastando a estabilidade de consumo de entorpecentes no mundo, o uso de drogas entre brasileiros dobrou na última década e se apresentou quatro vezes maior do que a média mundial. Em 2005, 0,7% da população brasileira, entre 12 e 65 anos, consumia entorpecentes. Em 2011, o percentual atingiu 1,75% dos brasileiros. Naquele mesmo ano, a média mundial de consumo de entorpecentes estava em 0,4% da população.
A média brasileira também superou a aferida na América latina, cujo consumo de drogas atingia 1,3% da população, e no continente norte-americano (1,5% dos habitantes).
Não foi apenas o consumo que aumentou. A circulação de entorpecentes também alçou estatísticas alarmantes e, de acordo com Escritório das nações Unidas sobre Drogas e Crimes, transformou o país na principal porta de saída de drogas para os demais continentes.
Ora, se despenalização do crime de porte de entorpecentes já acarretou evidente disseminação de drogas no solo pátrio, o que não ocorrerá em caso de eventual descriminalização da referida figura penal?
A necessidade de conhecer a realidade não cabe apenas ao legislador ao criar uma determinada Lei, mas também ao julgador no momento de aplicá-la ou não. É preciso perscrutar, sem ilusões ideológicas, se a medida a ser adotada será efetivamente condizente com a preservação da vida e o convívio sadio perante a coletividade.
Não há como a sociedade tolerar a circulação livre de entorpecentes, a escravização diária de novos dependentes e a prática de crimes decorrentes do uso corriqueiro de drogas. Quantos crimes violentos ocorrem diariamente sob “as vestes inebriadas” de substâncias psicotrópicas, que retiram os freios morais do usuário e o transformam em facínora?
Cremos que a sociedade não precisa de descriminalização; precisa, sim, de política séria de combate às drogas, planejada, com finalidades bem definidas, a fim de que estejam preservados os direitos Coletivos à Saúde e Segurança Pública.
Nas lúcidas palavras de Ronaldo Laranjeira:
“Um dos motivos que dificultam a ação da sociedade é um excesso de retórica que ocorre em relação ao problema. No caso recente da maconha no Brasil, tem sido comum utilizar-se uma retórica na qual o uso desta substância estaria relacionada com liberdade e direitos do cidadão em usar qualquer droga e que não seria função do estado interferir neste comportamento. Um excesso de controle do estado iria contra os direitos da pessoa. Mas, como cada droga tem a sua retórica, o cigarro, por outro lado, tem inspirado no Brasil outro tipo de retórica em que se busca estimular uma ação estatal de controlar o abuso das companhias de cigarro. Na Suécia, ao contrário, a propaganda de cigarros e álcool seria uma afronta à liberdade individual. Deixar crianças e adolescentes serem expostos à propaganda mentirosa do fumo e do álcool seria uma forma bárbara de primitivismo social.”
E não se trata apenas de negar a descriminalização, mas sim de apontar o problema e não apresentar propostas destinadas a possíveis soluções ou que minimizem efetivamente os danos sociais. Há outra via, há outro caminho a ser trilhado: a avaliação adequada e a proporcional aplicação de medidas protetivas para o dependente e a penalização apenas do usuário-recreativo.
É preciso que se diferencie, com o apoio imprescindível da medicina e da psicologia, usuários recreativos/eventuais de usuários abusivos/dependentes.
Cada ser humano reage de uma forma diante de situações aparentemente análogas e não há como abarcá-los dentro de um mesmo “cesto de profilaxias”.
Conforme explica Galduróz:
A OMS recomenda a seguinte classificação em relação às pessoas quanto ao uso de drogas psicotrópicas:
– não usuário, nunca utilizou drogas psicotrópicas;
– usuário leve, aquela pessoa que utilizou droga(s) psicotrópicas, mas não o fez de forma diária ou semanal no último mês;
– usuário moderado, utilizou droga(s) semanalmente, mas não diariamente, no último mês que antecede a consulta;
– usuário pesado, utilizou droga(s) psicotrópicas diariamente, no último mês.
Ribeiro e Marques bem explicitam o que vem a ser dependência:
“A dependência de álcool, tabaco e outras drogas – entre elas o crack – caracteriza-se pela presença de pelo menos três dos sete critérios diagnósticos elaborados pela escola britânica de Griffith Edwards (Edwards & Gross, 1976). A dependência de substâncias psicoativas distingue-se pela presença de um padrão de consumo compulsivo, geralmente voltado ao alívio ou à evitação de sintomas de abstinência. Tal padrão mostra-se mais importante do que parte ou a totalidade das atividades e compromissos sociais realizados pelo indivíduo, que passa a tratá-los com negligência ou abandono, a fim de privilegiar o uso. Esse padrão geralmente resulta em tolerância (a doses cada vez maiores) e síndrome de abstinência. Tais critérios serviram de base para a elaboração dos dois principais códigos psiquiátricos da atualidade: CID-10 (OMS,1993) e DSM-IV (APA, 1994).
A medida legal de que dispõe o Estado para propiciar o devido tratamento do dependente químico em situações agudas e graves, é a internação voluntária, involuntária ou compulsória em hospitais ou unidades de saúde destinados a essa finalidade, mediante laudo medico circunstanciado e pelo prazo necessário a tanto, decorrência da previsão dos arts. 196, 198, II, da Constituição Federal e arts. 4o e 6o, da Lei Federal n. 10.216/01.
De nada adianta manter o usuário abusivo/dependente químico nas ruas, em evidente situação de violação de direitos e em comprometimento integral de sua saúde física e psíquica, com livre acesso a drogas de alto poder vulnerante, punindo-o com a aplicação de penas alternativas que não terão qualquer efeito prático no tocante a sua doença.
A internação compulsória já é permitida por lei e poderia ser determinada em decisões judiciais de processos criminais, observada a Lei Federal n. 10.216/01, com avaliações médicas periódicas para verificação das condições de saúde do usuário abusivo/dependente.
É sabida a grande dificuldade de propiciar a internação de usuários abusivos/dependentes pelos demais ramos do direito, inclusive com a relutância do Estado e Municípios neste sentido.
Nesse sentido, a alteração das penas do artigo 28, da Lei n. 11.343/06 para se prever as distinções acima apontadas:
a) que a pessoa sobre a qual se impute a conduta de posse de drogas para uso próprio seja inicialmente avaliada clinicamente, definindo sua condição de usuária recreativa/eventual ou usuária abusiva/dependente, preferível a uma simples declaração do próprio usuário de que é ou não dependente;
b) caso seja recreativo ou eventual o uso, que se mantenha a “pena alternativa” já prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas (pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade);
c) caso o usuário seja abusivo ou dependente, seja a ele prevista a medida protetiva de tratamento compulsório.
Tais propostas permitiriam ao Estado conferir respostas adequadas e pertinentes ao usuário eventual/recreativo, que, no mais das vezes, esconde o verdadeiro mercador do mal, o traficante varejista que leva a droga aos dependentes. Este não precisa de proteção do
Estado, mas sim punição compatível e proporcional ao delito praticado.
Bem esclarecem Laranjeira e Zaleski que:
Não se deve apenas limitar o tratamento aos sintomas que são provocados pelo uso de substâncias. Para reduzir o custo social e a criminalidade, é preciso reduzir a demanda por drogas. Nesse sentido, deve haver iniciativas que estimulem as pessoas a não fazer uso de substâncias e auxiliem aquelas que começaram a usá-las a parar. Para os que se tornaram dependentes, o uso contínuo deve ser enfrentado, e o indivíduo e sua família devem ter o suporte necessário para uma recuperação completa.
Não se preconiza a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário eventual, pois a restrição à liberdade deve ser aplicada apenas como ultima ratio.
Muñoz Conde defende que o princípio da intervenção mínima se converte, assim, num princípio político-criminal limitador do poder punitivo do Estado, o que conduz à necessária interpretação de que o Direito Penal somente deve ser utilizado como forma de controle quando os demais instrumentos e meios coativos menos gravosos de natureza não penal tenham sido esgotados, sem que a intervenção tenha surtido o efeito estatal desejado, justamente as propostas ora apresentadas neste ensaio.
Por outro lado, falsa é a premissa de que a criminalização do porte de drogas para uso próprio é inconstitucional por conta de suposta ausência de lesividade à sociedade.
Pobres das famílias que possuem usuários abusivos/dependentes de drogas, pois sabem de perto em seu sofrimento diário o que é conviver com um ente dominado pelo uso de drogas ilícitas, que levam inicialmente à venda de todos os bens do ambiente familiar e posteriormente ao retiro para as ruas (para as cracolândias já existentes em diversos municipios brasileiros), venda do próprio corpo para sustentar o uso abusivo; cometimento de crimes e até mesmo a morte (por homicídios decorrentes de disputas por pontos de tráfico e/ou por conta de prisões e perda de quantidade de drogas por parte dos usuários dependentes que são cooptados pelo narcotráfico).
Além disso, a ciência já demonstrou que o uso de drogas traz consequencias absolutamente prejudiciais ao desenvolvimento cognitivo do ser humano, o que por óbvio atinge toda a sociedade:
O núcleo do prazer no cérebro é denominado sistema mesolímbico-mesocortical ou sistema de recompensa, que é composto da área tegmental-ventral (ATV), nucleus accumbens, amígdala e córtex pré-frontal. A função primordial dele é promover e estimular comportamentos que favoreçam a manutenção da vida e da espécie. Desse modo, comportamentos relacionados a alimentação, acolhimento, proteção e sexo, entre outros, ativam o sistema de recompensa, que responde com sensações de prazer e satisfação (WHO, 2004).
Para produzir seus efeitos agradáveis, todas as drogas agem diretamente nessa região do cérebro. No entanto, diferentemente das situações anteriores, nas quais o prazer foi resultado de processos complexos de planejamento, elaboração, negociação, disciplina, execução e, algumas vezes, de resignação e frustração, este é gerado artificialmente, de forma intensa e imediata. Dessa maneira, as drogas corrompem os mecanismos fisiológicos do cérebro visando à produção de um prazer químico, em detrimento de aprendizados fundamentais para o amadurecimento pessoal dentro do contexto social (Esch & Stefano, 2004).
Além do sistema de recompensa, as drogas também desregulam outros circuitos de neurônios e provocam danos cerebrais por toxicidade direta ou indireta – um exemplo do último caso é a redução do aporte de oxigênio no cérebro durante o consumo de cocaína (Du et al., 2009), especialmente na região frontal (Luo et al., 2007), responsável pelas funções psíquicas superiores, como pensamento, raciocínio, abstração, planejamento e controle dos impulsos.
Portanto, é possível que a sociedade trilhe outro caminho. O caminho do avanço científico no combate às drogas, da individualização e qualificação das penas e medidas a serem impostas pelos Estado-juiz, de acordo com o mal apresentado, enfim, da preservação da coletividade frente ao avanço da circulação de drogas ilícitas e do mal que acomete milhares de lares.
Basta boa vontade e comprometimento, com a necessária reforma legislativa que se distancie do discurso ideológico-retórico que influencia negativamente o debate atual sobre o tema e que somente propõe como solução, a nosso ver irresponsável, a descriminalização do consumo de drogas, e que mais se aproxime de uma legislação racional e proporcional às medidas que possam permitir aplicação prática destinada a propiciar efetiva qualidade de vida em coletividade, tudo em respeito às sérias e relevantes consequencias do consumo de drogas no Brasil.
Como poderá o Estado brasileiro impedir que crianças e/ou adolescentes se afastem do contato e do uso abusivo de drogas no caso de descriminalização?
Como desejar a melhora da qualidade da educação no país a usuários infanto-juvenis que sabidamente estarão prejudicando seu desenvolvimento psicossocial por conta do uso de drogas?
Inversamente e bem se sabe, a descriminalização simbolizará estímulo estatal, com chancela jurídica, alimentando, em último estágio, os atuais e futuros zumbis sociais.
Essas são algumas das questões com as quais os Ministros do Supremo Tribunal Federal terão de lidar caso a decisão seja pela inconstitucionalidade do crime de porte de drogas para uso próprio.
+OUTRA VISAO: Há racionalidade na criminalização do porte de drogas?
[1] – JELLINEK, Georg. apud BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 10a ed., São Paulo: Malheiros, 2011. p. 01.
[2] – SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade. Revista de Estudos Criminais, vol. 3, n. 12, p. 111. Porto Alegre: 2003.
[3] – Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
[4] – Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
[5] – http://www.unodc.org/documents/lpoBrazil//Topics_drugs/WDR/2013/PTReferencias_BRA_Portugues.pdf
[6] – LARANJEIRA, Ronaldo. Legalização de Drogas Ilícitas no Brasil – em Busca da Racionalidade Perdida, in Drogas: políticas e práticas, Gilberto Lucio da Silva (org.) São Paulo: Roca, 2010. p. 02.
[7] – GALDURÓZ, José Carlos F. O uso, abuso e dependência de drogas, in Adolescência, Uso e Abuso de Drogas: Uma Visão Integrativa (org. Eroy Aparecida da Silva, Denise de Micheli) – São Paulo: Editora FAP-Unifesp, 2011. p. 95-96.
[8] – RIBEIRO, Marcelo; MARQUES, Ana Cecília Petta Roselli. Diagnóstico clínico e motivacional. In O Tratamento do usuário de crack (Marcelo Ribeiro e Ronaldo Laranjeira), 1a. ed., São Paulo: Casa Leitura Médica, 2010. p. 101.
[9] – Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
[…]
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
[10] – Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.
§ 1o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio.
[11] Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 2o O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
[…]
Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:
I – internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;
II – internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e
III – internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.
[12] – LARANJEIRA, Ronaldo; ZALESCKI, Marcos. Políticas Públicas, in O tratamento do usuário de crack, 2a. ed., Porto Alegre: Artmed, 2012. p. 633.
[13] – MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975. P. 71.
[14] – LARANJEIRA, Ronaldo. Tratamento da dependência do crack – as bases e os mitos. in O Tratamento do usuário de crack (Marcelo Ribeiro e Ronaldo Laranjeira), 1a. ed., São Paulo: Casa Leitura Médica, 2010. p. 13-14.
Fonte: Site jota.info
